律师说法

人生像曲折的山河流水，

断了流，却又滚滚而来，

没有永恒的夜晚，

没有永恒的冬天。

　　《劳动合同法》施行已逾15年，但仍然有相当数量的企业，在用工过程中不注重风险控制及合规管理，触碰了企业用工中的红线，为此付出了高昂乃至惨重的代价。本文对企业用工中不能触碰的“红线”进行总结分析，给予风控合规建议。

　　企业在发布招聘公告时，往往忽略法律，对拟招聘的人员设定各种限制，且未说明各种限制与其招聘需求存在的关联性和必要性，可能就会存在就业歧视之嫌。

　　如果被应聘者抓住把柄，可以以企业侵犯其平等就业权为由，向企业提出索赔。且此类案件属敏感案件，容易引起媒体发酵，严重降低企业的市场声誉。

　　律师建议：

　　1.尽量委托公司法务或者聘请法律顾问，对招聘内容进行审阅;

　　2.招聘内容中，应当明确企业的招聘意向、职位需求、录用条件，如存在不适宜女性的工种或岗位，或其他特殊要求，应当特别说明;

　　3.非与岗位需求相关或必要的招聘条件，不建议在招聘公告中表述，企业可在面试过程中，对应聘者进行筛选，确定心仪人选。

　　背调的目的在于了解员工的入职信息是否真实，是否符合企业的录用条件，是否存在求职欺诈。

　　特别是高薪或高层员工，因用工成本高、对公司重要性强，如果企业不做背调，就丧失了对核心员工信息进行甄别的机会，为后期出现劳动争议埋下巨大隐患。

　　律师建议：

　　1.在拟录用员工招聘结束后、办理入职前就完成全面的背调;

　　2.对高薪或高层员工的背调，可以委托专业人才寻访机构开展，也可以与专业人才寻访机构签订协议，由其提供人才来源，并在协议中约定，由人才寻访机构对背调及失实的后果承担法律责任;

　　3.不便委托专业机构的，可以通过给拟录用员工的原用人单位、毕业院校、其他证件的颁发机构发送询证函，求证入职信息的真实性;

　　4.可以委托专业律师，通过检索拟录用员工涉法涉诉案件信息，查看该员工是否发生过劳动争议或其他诉讼案件，从而评估录用风险。

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　司法实践中，人民法院对前述规定的适用较为机械，多数地区司法机关只看用人单位是否与劳动者签订了书面劳动合同这一事实，而不分为什么原因没有签，即判决用人单位支付二倍的工资。

　　律师建议：

　　1.劳动合同书，是确立用人单位和劳动者权利义务的凭证，既保护员工的合法权益，也维护企业的合法权益，企业主应当对劳动合同书有正确的认识，不要认为不签劳动合同对企业更有利、更灵活;

　　2.劳动合同书的初次签订应在最初建立劳动关系之日起30日内完成，续签应在原劳动合同期间届满后30日内完成;

　　3.员工在建立劳动关系后，拒绝签订书面劳动合同的，或以各种理由拖延、推诿的，企业应当高度警觉，书面通知劳动者签订合同，若未果，则应及时书面通知劳动者终止劳动关系。

　　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　规章制度是除劳动合同外，规定企业和员工权利、义务的规范性文件，是企业行使用工管理权的重要依据。规章制度的生效，前提条件是经过民主程序，未经民主程序制定的规章制度，对员工没有约束力。

　　律师建议：

　　1.规章制度的民主程序，实践中一般有两种操作方式，一是由企业制定后，直接召开职工大会或职工代表大会，采用“票决”的方式通过;二是企业制定规章制度的征求意见稿，将征求意见稿提交工会、职工大会或各部门员工，听取其反馈意见，采纳合理建议，对征求意见稿进行修改，形成定稿，再颁布施行;

　　2.对于企业因人数、机构设置等原因，无法对规章制度开展民主程序的，可将规章制度的重要条款摘录，形成劳动合同补充协议，由员工签署，转化为劳动合同的条款;

　　3.对于企业下达的销售业绩任务、临时绩效文件等执行周期短、执行对象特定，但又涉及员工薪酬待遇等切身利益的文件，不便于通过民主程序的，可转化为劳动合同补充条款。

　　劳动合同并非普通民事合同，不允许当事人在法律规定范围外，设定劳动合同解除或终止的条件。劳动合同的解除或终止，必须有事实依据、制度依据和法律依据，否则属于违法解除或终止。

　　企业违法解除或终止劳动合同，员工有权要求企业恢复劳动关系，或支付违法解除(终止)劳动合同的赔偿金，该赔偿金是正常解除劳动合同经济补偿的二倍，金额往往较高，企业难以承受。

　　律师建议：

　　1.解除或终止劳动合同，司法实践中对证据的认定较为严苛，企业必须做到事实依据、制度依据、法律依据切实充分，对相关事实对应的证据必须全面、确切，方能解除或终止;

　　2.解除或终止劳动合同，一般建议采用书面形式，避免以事实行为解除或终止，否则极易引发争议;

　　3.严格区别解除或终止劳动合同的各类情形，不同情形使用不同的文书，在实际操作过程中应当知会专业律师，在律师指导下开展工作;

　　4.劳动合同解除或终止后，企业应当及时履行对员工的告知义务，办理社保和人事档案的转移等手续。

　　本文主要是梳理一下常见的用工风险，还有非常多隐形的风险需要企业主注意，任重而道远，共勉。爆品人生优秀的法律、财、税专家团队为您的企业搭建全流程合规风控体系，筑梦腾飞，我们与您同在。