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商法思维是指商事立法者、商事审判人员、商事仲裁员、商法研究人员等特定群体关于商事法律规范以及商事案件纠纷处理的一种特定的思维方式，是上述法律职业群体在从事商法职业过程中按照商法逻辑，思考、分析、解决商事纠纷案件的思维模式。在法治化营商环境建设和疫情防控背景下，树立和践行正确的商法思维，有助于正确审理商事纠纷案件，服务和保障市场经济持续健康发展。

　　一、商法思维的内涵

　　基于商事法律规范及商事纠纷的特点，商法思维具有独特的内涵。

　　首先，商法思维尊重主体自治。一般情况下，商事主体有权在法律规定的范围内按照自身意志，依法从事各类经营活动，司法机关、行政机关、其他组织或者个人不应对其经营活动进行过多干预，除非基于正当且必要的法定事由。

　　其次，商法思维遵循效益优先。商法思维最基本的价值取向是维护商事交易的效益，同时兼顾公平等价值。而民法思维最基本的价值取向是公平优先，同时兼顾效益等价值。可见，两种思维具有较大差异。

　　最后，商法思维重视商事外观。商事外观主义是指名义权利人的行为或者有关权利公示所显示的表象构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此种信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以作出的民事法律行为的效力就应受到优先保护。如表见代理与股权代持中的股权转让等，其法律后果的分担正是商事外观主义的具体体现。

　　二、商法思维的意义

　　作为一种特定的思维方式，商法思维对于商事审判工作具有重要意义。

　　第一，商法思维为商事审判工作提供理念指引。商法思维十分重视商事主体的意思自治，因此在商事审判中并不轻易否定当事人之间合同的效力，除非存在法律规定的无效或者可撤销事由。以合同中的违约金条款为例，如果当事人约定了一定数额的违约金且一方预先放弃违约金调整请求权，那么双方其后发生争议时，就涉及该约定是否有效的问题。此时商法思维一般会考虑合同当事人的主体身份和交易能力，如果双方均为公司等商事主体，则一般倾向于肯定该约定的有效性；如果合同一方或者双方为普通民事主体，则一般允许对过高违约金进行适当的调整。产生差异的原因在于商事主体相对于民事主体对于市场交易的风险认识能力更高，其所作出的意思表示能够集中体现对于收益和风险的评估。但是民事主体由于从事商事行为的经验较少，对相关风险的估计不足，如果让其如同商事主体一般履行高度注意义务，承担高额违约金，可能有违合同正义原则。

　　第二，商法思维有助于强化商事审判的独立性。就人民法院内设机构的设置而言，传统民一庭和民二庭在审理案件的类型方面存在显著区别，民事法官和商事法官的思维也存在较大差异。以公司类案件的审理为例，由于其专业性明显较强，与传统的民事纠纷案件存在较大的差异，未经长期的商事审判实践和思维训练，很难处理其中的一些疑难复杂问题。如对于股东抽逃出资，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定了独立的责任构成要件和法律后果，如果将其与一般侵权行为等同视之，处理结果可能与公司法资本维持原则和对于债权人利益保护的要求相悖。这就要求，在商事审判中正确树立和贯彻商法思维，既有利于正确审理商事纠纷案件，也有利于凸显商事审判工作自身的特殊性，克服民商事审判称谓带来的模糊性，进一步强化商事审判工作的独立性和重要性。

　　三、商法思维的运用

　　在商事审判实践中树立和践行商法思维，对于依法公正审理商事案件，培养商事审判专门人才队伍，服务保障法治化营商环境建设，具有重要意义。为此，笔者认为，在商法思维的运用中，应当做到“三个兼顾”。

　　一是要兼顾合同自由与合同正义。在商事审判实践中，既要按照商法思维和商事审判理念，侧重从保护商事交易的便捷和安全着眼，尊重商事主体订立商事合同的自由，不轻易认定合同无效，谨慎介入当事人意思自治领域；也要始终将合同正义理念作为对合同自由的必要限制，对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实的不平等、滥用权利等负面影响，应依据法律规定予以适当干预，以实现合同自由与合同正义之间的平衡。如以前述约定违约金为例，尽管一般情况下不应对商事主体之间约定的违约金进行调整，但是如果该约定违约金确属畸高，明显违反公平原则时，即便当事人在合同中已经约定一方预先放弃违约金调整请求权，人民法院也应当根据合同履行的具体情况进行适度调整，以实现合同正义的要求。

　　二是要兼顾交易效率与交易安全。对于商事主体而言，纠纷解决效率往往意味着企业效益和竞争力。因此，在商事审判中，需要进一步提升审判效率，探索创新审判模式，推动商事审判工作能动发展和创新发展。积极探索二审商事案件繁简分流有效运行模式，组建简案快审团队，配齐配强人员力量，实现简案快审、难案精审。准确识别简案与难案，力争将一部分案件标的额较小、法律关系简单、矛盾争议不大的商事案件消化在简案快审团队。同时，商法思维十分重视商事外观，其实质在于对市场交易安全的保障和善意第三人利益的保护。以股权代持为例，当事人所签订的“股权代持协议”“委托投资协议”等均只在当事人之间有效，如果显名股东擅自处分股权，实际出资人不得以此对抗善意第三人。再如表见代理，商事审判中如何认定表见代理，实际上反映了不同的司法保护理念，即保护交易相对人的利益优先，还是保护被代理人或者本人的利益优先，由此也决定了在商事审判中对于善意第三人“善意”的判断尺度的不同把握。这就要求，在商事审判中要妥善处理市场交易效率和交易安全之间的矛盾，既保障交易效率又确保交易安全。

　　三是要兼顾交易稳定和市场风险。依法成立的合同对合同双方均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行义务，此即契约应当严守原则。但是有原则就有例外，情势变更制度即属于该例外情形。如果在合同成立后的履行过程中，发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，致使合同成立的基础丧失，继续履行合同对于一方当事人明显不公平时，必然导致双方当事人利益失衡。此时，应当允许遭受不利影响的一方请求变更和解除合同的权利，以排除因情势变更导致的显失公平，平衡、协调双方当事人之间的利益关系。然而，并非合同成立后所发生的一切变化均构成情势变更。以关联商事活动为例，如果甲公司向乙公司购买货物的目的是为了供应给丙公司，后因丙公司被吊销营业执照而不再需要该批货物时，此时乙公司仍应当向甲公司支付货款，该风险不属于情势变更，而是乙公司在从事关联商事活动中所必然面临的固有商业风险。因此，在商事审判中，尤其是在疫情防控形势下，正确区分情势变更和商业风险，对于准确理解和适用情势变更制度，促进经济社会持续健康发展，具有重要意义。这就需要在商法思维的指引下，充分考虑交易稳定和市场风险，进一步细化情势变更的司法适用规则，既要审慎适用，又要当用则用，从而确保合同双方当事人的利益得到最大化的平衡和保障。

　　（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）