法商前沿

「本文来源：法制网」

□ 前沿话题

□ 刘艳红 （中国政法大学刑事司法学院院长）

一、刑事立法的总体回溯

2021年《刑法修正案（十一）》正式出台，及时回应了社会关切的问题，进一步严密刑事法网打击违法犯罪，在维护风险社会的安全方面具有重要意义，对于《刑法修正案（十一）》所渗透的刑事立法理念及具体条文司法适用的解读是本年度刑法学界研究的重中之重。

在宏观方面，刑法学界围绕刑事治理模式、刑法法典化、增设新罪的原则等议题展开争鸣。其一，《刑法修正案（十一）》标志着我国刑事立法从消极立法转变为积极立法，对于是否应坚持以及在何种程度上坚持积极刑法观，有学者主张我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求，但是积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，应按照谦抑的法益保护原则增设新罪；另有学者提出应对《刑法修正案（十一）》的积极预防性刑法观值得反思，刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。其二，在民法典出台后，关于如何推进我国刑法法典化以及刑法修订方式，有学者认为我国现行刑法即为刑法典，不应继续采取统一刑法典立法模式，当务之急是在其他法律中规定行政犯，从而为将来全面修订刑法典创造条件；另有学者提出在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”，全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性，并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法；还有学者认为刑法修正案契合我国的法典化传统应予坚持，可以通过刑法修正案的方式对刑法进行重要修改与全面修改。

在微观层面，学界针对《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法意义与司法适用进行探讨。在金融犯罪领域，有学者认为洗钱罪的处罚范围扩大且惩罚力度加强，对于防止金融领域的“失范”、维护国家安全和经济安全具有重要意义。在生物安全犯罪领域，有学者指出以总体国家安全观为基础的理性积极预防立法兼具预防性与回应性，既能类型化地预防潜在的生物安全风险，又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞。在侵犯知识产权犯罪领域，有学者提出相关罪名的适用应注重与修改后的著作权法、商标法等前置法相衔接。在妨害社会管理秩序犯罪领域，有学者认为将高空抛物、暴力抢夺方向盘、非法讨债等行政违法行为升格为犯罪，有助于维护公共秩序以及公民的生命安全和身体健康；另有学者认为这些行为设立为轻罪，在取得积极社会治理功效的同时，可能引发不容忽视的负面后果泛化问题，建议建立与微罪惩处相配套的前科消灭制度。还有学者就侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象提出，“英雄烈士”的内涵应是为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士，外延仅限于“故去的烈士”，不包括“活着的英雄”。

二、个人信息犯罪治理的持续关注

民法典、数据安全法、个人信息保护法相继颁布实施，对于个人信息犯罪的治理产生重大影响，受到学界的普遍关注。立足于宏观视角，不少学者结合教义学理论对侵犯公民个人信息罪的保护法益进行全新解读，研究日益深入。有学者提出侵犯公民个人信息罪的法益观应从私法角度转向公法角度，不是私法上的个人信息自决权，而是公法上的个人信息保护权；也有学者提出本罪的保护法益需要立足于个人的匿名性存在来解读，其内容具有一体两面性，包括个体权利和社会权利；另有学者认为本罪的保护法益应当完整概括为公民个人信息自决权及相关社会交往利益。

立足于微观视角，许多学者结合民法典、个人信息保护法等前置法对侵犯公民个人信息犯罪在司法实践中的具体问题提出新的见解。有学者对侵犯公民个人信息罪的行为对象是否包括已公开的个人信息进行分类限定；在此基础上，也有学者提出以“合理处理”作为阻却擅自处理已公开的个人信息行为刑事违法性之正当化事由，并设计类型化的实质出罪机制；另有学者深入阐释侵犯公民个人信息罪构成要件要素中“违反国家有关规定”这一空白规范的功能定位及适用限度；还有学者对委托处理个人信息中委托人和受托人的刑事责任进行细致认定。

三、涉未成年人犯罪治理的全新规划

《刑法修正案（十一）》以及新修订的预防未成年人犯罪法在主体范围、罪名设置、处遇措施等方面对从严治理涉未成年人犯罪提出一系列新思路、新举措，关于相关法律规范的理解与适用成为学界研究的热点。

第一，关于降低刑事责任年龄的问题。在未成年人犯罪呈现低龄化的背景下，有学者反对降低刑事责任年龄，认为下调刑事责任年龄的目的是为了实现犯罪规制，其本质是以民法思维代换刑法逻辑，是对刑事责任年龄制度背后法理的根本性误解，有违最少司法干预原则和未成年人最佳利益原则；也有学者赞同有限降低刑事责任年龄，认为刑法必须迎合社会生活的实际需要，并从刑罚论的视角提出刑事责任年龄的新修正符合未成年人司法的刑罚目的需求、刑罚适应能力以及刑罚必要性；还有学者认为降低刑事责任年龄虽具有一定现实意义，但破坏了刑法刚性和稳定性，必须通过严格解释适用条件来限制适用范围。

第二，关于负有照护职责人员性侵罪的理解与适用。有学者认为本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权；在此基础上，也有学者主张可以将本罪理解为针对性自主权的抽象危险犯，既能够解释其处罚根据，与其法定刑配置相适应，又能够和强奸罪之间划清界限；但另有学者认为本罪的保护法益应界定为青少年免受侵扰的性健全发展权，以便厘清本罪与强奸罪的关系以及对“情节恶劣”进行精细化解释。

第三，关于专门矫治教育的理念遵循与实践应用。有学者提出专门矫治教育应遵循特殊保护触法未成年人与保障社会安全秩序的双向保护理念；另有学者提出未成年人矫治教育的理念和范式应从教养式矫治向修复式教育转变；还有学者提出专门矫治教育应遵循最有利于未成年人原则之价值取向、以促进触法未成年人顺利复归社会为根本目标，将核心功能定位为保障触法未成年人权利，形塑科学化、社会化、司法化的专门矫治教育运行机制。

四、刑事合规出罪模式的积极探索

由于企业合规可以通过免除企业的主观罪过、履行法定的管理义务、接受合规考察，消除潜在的制度隐患三种出罪模式，故在引进欧美国家合规制度的过程中，如何提高企业合规制度与我国现行刑法、刑事诉讼法等法律条文的兼容性、匹配度，如何构建中国特色的合规出罪机制，在理论界和实务界引起激烈的讨论。其一，有学者主张从我国刑法可以推论出单位责任是组织体自身的责任。在组织体责任模式中，企业合规是单位履行注意或结果回避义务的方式，完全可以通过履行法定的管理义务起到排除责任或者减轻责任的作用，实现我国实体法中的出罪或责任减免机制。其二，也有学者提出，刑事合规工作要求企业法人对其内部员工履行防范其从事违法犯罪活动的监管义务，这一监管义务在刑法教义学体系内通过作为义务与基于新过失论而衍生出的客观注意义务即通过影响犯罪构成的客观构成要件部分过失而出罪。其三，另有学者结合最高检开展企业合规改革试点工作形成的合规不起诉制度而提出，对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。