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我国在加入《巴黎公约》之后开始全面探索驰名商标的认定和保护。在很长的一段时间里，驰名商标的认定和保护都是行政途径为主、批量认定、主动认定，后来出现了司法认定的被动认定路径。但由于各种原因，很多企业争先恐后地加入驰名商标认定争夺战中，极大地削弱了“以质取胜”的市场竞争基本规则。在极端情况下，部分市场主体甚至以取得驰名商标认定为目的，制造恶意维权的虚假诉讼，扰乱了驰名商标的认定秩序，导致驰名商标认定的异化现象。

　　为了让驰名商标保护制度重回正轨，司法机关、行政机关采取了一系列的措施。2009年公布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，在商标民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。这是最高人民法院以司法解释的形式第一次明确了驰名商标按需认定的原则，同时通过正反列举相结合的方式进一步限缩了驰名商标的认定范围。2013年修订商标法时增加规定，“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。据此，商标法以法律的形式明确了无论是通过司法程序认定驰名商标还是通过行政程序认定驰名商标，都需要受到按需认定原则的约束。自此，驰名商标的认定越收越紧，甚至出现了矫枉过正的迹象，一些商标权利人正常的权利保护受到干扰。

　　为此，笔者认为，应该理性对待驰名商标按需认定原则，在不需要对商标是否驰名进行认定即可实质解决争议、处理纠纷、充分保护当事人合法权利的情况下，可不作出驰名商标认定；在需要依法保护驰名商标正当权益的情况下，则应认定驰名商标，并给予其相应的保护。据此，在具体案件中判断是否适用按需认定原则以及如何适用，需要考虑以下几点：

　　一、按需认定原则提出的历史背景

　　前文已述，按需认定原则的提出直接针对的是驰名商标认定的异化现象。可以说，按需认定原则提出的背景主要是针对驰名商标认定的异化现象，初衷并不是严格控制驰名商标的认定，只不过后来随着按需认定原则的逐渐适用并与司法效益原则紧密结合，驰名商标的个案认定空间越来越被压缩。当前，随着驰名商标认定的收紧，虚构案件、伪造证据以进行驰名商标认定的现象已经被有效遏制。那么，当案件所涉及的请求保护商标本身知名度很高、通过涉案证据能够确定被诉侵权行为真实存在、请求保护驰名商标的利益需要依法进行保护时，就没有必要对驰名商标的认定和保护请求再进行严格限制。

　　二、权利人的请求权基础及充分救济的需要

　　如果说，权利人既有权请求进行驰名商标保护，也有权依据商标法的其他条款甚至通过反不正当竞争法或者其他知识产权单行法主张权利保护，这实际上发生了请求权的竞合，即针对同一侵权事实产生了基于不同规范的请求权。民法典已对请求权竞合作出了一些回应，如在第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。该条针对的是合同违约责任和侵权责任竞合的处理，如果将该条类推适用于驰名商标保护请求权与其他请求权竞合的情形，则会发生权利请求人的选择权。那么，在权利主张方选择其中一种请求权后会发生什么样的后果呢？民法典对此未明确规定，目前司法实践中存在不同的观点。有观点认为，请求权一旦选择行使，就发生“择一行使、择一消灭”的后果，即权利主张方只能择一作出选择并对自己选择的后果负责；一旦选择其中之一，则其他请求权归于消灭，既不允许权利主张方在适用一种责任失败后再选择另外一种责任请求，也不允许权利主张方在适用一种责任救济不足后，又补充适用另外一种责任进行补足。也有观点认为，权利人可以择一行使请求权，如果行使一个请求权已经达到救济目的，另一请求权随之消灭；而如果行使一个请求权并没有获得充分救济，则权利主张人可以再行使另一种请求权进行补足。

　　如果按照“择一行使、择一消灭”来处理驰名商标保护基础与其他保护基础并存的问题，那么不对驰名商标进行认定和保护无疑就剥夺了商标权利人依法获得更高层次的更充分救济的权利；如果因此而无法给予商标权利人充分的法律保障，实质上也违背民事责任填补补偿的基本理念。

　　令人欣慰的是，司法实践已经充分注意到了僵化适用按需认定原则的后果，在一些驰名商标保护基础与其他保护基础并存的案件中对驰名商标进行了认定。例如，最高人民法院在（香港）德士活有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、广东苹果实业有限公司商标撤销行政纠纷案中明确指出，“在德士活公司同时拥有非类似商品上已注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与权利人在类似商品上在先注册的商标进行比对，还应该考虑驰名商标跨类保护的因素，而不应该出现权利人除了拥有驰名商标之外，还拥有在相同或类似商品上在先注册商标的情况下，所得到的保护反而弱于仅有在非类似商品上的驰名商标而没有在类似商品上在先注册商标的情况”。又如，浙江省高级人民法院在索菲亚家居股份有限公司与吕某某、尹某某等侵害商标权纠纷案中也指出，“商标禁用权的范围具有不确定性，企业为了有效维护自身商誉，往往通过注册系列商标的方式明晰、巩固其权利范围。一旦发生侵权纠纷，商标权人有权根据自身的商标体系和诉讼策略选择对其最为有利的商标作为诉讼的权利基础”；“第4287169号‘索非亞’商标属于防御性商标。此类商标因未经长时间实际使用，往往显著性和知名度较低，法律对其保护力度相对较弱，即便商标侵权行为成立，权利人也难以获得较高的赔偿数额以弥补其损失。司法认定驰名商标的本意在于更好地保护驰名商标，在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院为避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，与司法认定驰名商标制度的初衷亦背道而驰”。

　　三、司法效益原则与依法保护私权利的平衡

　　按需认定原则出现后，出现了不同角度的解读，有按当事人之需说、按处理案件之需说、按请求权基础之需说等不同观点。其实，不论选择哪种解读方式，事实上也都能够有效限制商标持有人无正当理由向认定机关提出驰名商标认定申请，从而大大提高司法效益。但机械理解“处理案件之需”进而在依据其他条款能够结案的情况下就不进行驰名商标认定的做法，可能造成片面追求司法效益而忽视对商标权利人合法权益的正当保护。

　　笔者认为，按需认定中的“处理案件之需”应考虑当前国家重视知识产权保护、加大打击侵权行为的大背景，从给予当事人充分救济的角度进行理解。即使形式上一些案件能够了结，但如果权利人的权利没有得到充分保护，此时就应该进行驰名商标的认定。在百度公司与永安恩典汽车贸易有限公司（原名福建省百度汽车贸易有限公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，福建省高级人民法院在判决中就明确指出，“判断是否有认定驰名商标的必要性，应当根据案件的具体情况来决定，考虑的因素为如果不认定驰名商标对权利人的救济是否有影响。百度公司在诉讼请求中明确要求认定第1579950号‘百度’商标为驰名商标，该商标的核定使用类别与百度公司主张的被诉侵权行为汽车销售、汽车维修、汽车保养服务不相同也不相类似，因此，涉案第1579950号‘百度’商标是否构成驰名商标，决定了百度公司能否主张跨类别保护，故对第1579950号‘百度’商标是否构成驰名商标进行审理，确有必要”。

　　类似的审判思路也体现在北京市高级人民法院审理的“百度烤肉案”中。在百度公司同时拥有第1579950号“百度”（核实使用在第42类“提供互联网搜索引擎、计算机软件咨询”等服务上）、第2877092号“百度”（核定使用在第43类“餐厅、饭店、咖啡馆、自助餐厅”等服务上）等商标的情况下，该院依据百度公司的申请，认定涉案商标“百度”在“计算机方式提供互联网搜索引擎” 服务上构成驰名商标，从而作出了相应的赔偿判决。

　　当然，按需认定原则也应兼顾和服务于司法效益原则。笔者也非常赞同很多学者提出的一些在具体案件中处理纠纷的方法。例如，在具体贯彻“按需认定”原则时，可以假设某一商标已经构成驰名商标。随后，认定机关再针对其他要件进行审查，如若其中任意一要件无法满足，也就不必进行驰名商标认定了；只有在驰名商标保护的其他要件均已经满足的情况下，才回头进行驰名商标的认定，从而可以有效节约司法资源。

　　综上所述，驰名商标按需认定原则有其产生的历史背景，不能脱离其提出的历史背景进行解读，不能机械地从“案件处理之需”的角度解读按需认定原则，而应对权利人的请求权基础进行充分的分析，在尊重其选择权的基础上，从依法保障权利人的合法权利、给予权利人充分救济的视角出发来理解驰名商标的按需认定原则。